“...La circunstancia agravante de nocturnidad (unida con el despoblado), está regulada en el artículo 27 numeral 15º del Código Penal: “...” Esta agravante contempla dos verbos rectores: “elija” (elegir) o “aproveche” (aprovechar), precedidos por la expresión “ya sea que”, los que infieren en la decisión del sujeto activo para ejecutar el ilícito penal en el horario nocturno. Dichos verbos rectores (elija-aproveche) son disyuntivos para la aplicación de esta norma, pues el alcance de cada uno difiere entre sí para asegurar el momento decisivo de ejercer la acción dentro de ese parámetro temporal (noche); por lo que, cuando el sujeto activo elige delinquir en el horario nocturno, tal elección deriva de una decisión anterior a la ejecución del ilícito, mientras que, cuando el sujeto activo aprovecha el horario nocturno para delinquir, la decisión se circunscribe en tiempo presente, de carácter momentáneo, es decir, en el instante en que se ejecuta la acción.
En virtud de lo anterior, esta Cámara establece que lo resuelto por la Sala de la Corte de Apelaciones, en cuanto a esta agravante, se encuentra ajustado a derecho, al advertir el yerro de la interpretación del numeral 15º, artículo 27, del Código Penal, por parte del tribunal de sentencia, ya que dicho tribunal sentenciador, no obstante tuvo por acreditado que el homicidio se consumó en período nocturno, para aplicar esta circunstancia como agravante, sólo centró su análisis en el primer verbo rector relacionado -elija-, sin apreciar de manera extensiva la concurrencia del otro verbo rector -aproveche-, que también comprende la agravante examinada, en el que encuadra el acto reprochable atribuido al condenado, y por ello, debe tomarse éste como aprovechamiento del mismo, por lo que el recurso de casación debe declararse improcedente...”